Por Claudio Henrique de Castro – A recente lei 14.065 de 30 de setembro de 2020 disciplinou o pagamento antecipado em licitações e contratos na Administração Pública, durante o período de calamidade pública fixado de 20 de março até o final deste ano.
O pagamento antecipado está autorizado nas hipóteses nas quais represente condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço; ou propicie significativa economia de recursos.
A antecipação de pagamento é ideal para contratos de entrega imediata e não diferida ou em contratos de longo prazo.
Quem define esta condição?Evidente que é o fornecedor do produto ou serviço pela dificuldade em se obter a contraprestação, e isto pode ser combinado entre os fornecedores existentes no mercado nacional e internacional.
A experiência de pagamentos antecipados fez com que isto fosse rejeitado pelas normas de direito público. O dinheiro entrava antes da contraprestação e os sócios da empresa ganhadora da licitação não cumpriam o contrato e ficavam sem bens para o ressarcimento dos prejuízos.
A lei trata de algumas medidas para que a Administração se acautele do descumprimento contratual.A antecipação deve ser prevista no edital de licitação ou compra direta. Deve-se exigir a devolução integral na hipótese de inexecução do serviço.
A lei dá alguns exemplos de cautelas para a redução dos riscos, tais como, a comprovação da execução de parte ou de etapa inicial do objeto pelo contratado, para a antecipação do valor remanescente;a prestação de garantia nas modalidades de que trata o art. 56 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, de até 30% (trinta por cento) do valor do objeto;a emissão de título de crédito pelo contratado;o acompanhamento da mercadoria, em qualquer momento do transporte, por representante da Administração; ou a exigência de certificação do produto ou do fornecedor.
A Administração Pública pode exigir algum tipo de garantia que não está prevista na lei? Sim, pode e deve até para se acautelar de forma complementar, pois a lei apenas dá exemplos de garantias possíveis,mas não esgota outras modalidades.
Pode ser feito o pagamento antecipado sem nenhuma garantia concreta? Excepcionalmente pode, deste que haja um estudo técnico sobre a economicidade da antecipação e da ausência de garantia, porém, pisa-se em terreno pantanoso, com crocodilos à espreita.
A Administração pode tomar medidas de império para reter mercadorias ou insumos do fornecedor em seu favor, pode estabelecer cláusula de execução antecipada e imediata do contrato que autorize medidas extrajudiciais como retenção e bloqueio de bens imóveis ou até medidas previamente ajustadas, tais como bloqueio imediato de contas correntes e ativos dos sócios da empresa no limite dos valores contratados e eventuais prejuízos.
Se for empresa estrangeira cabe um estudo de um banco ou instituição financeira internacional para acautelar ativos financeiros em garantia de custódia integral ou parcial dos valores do contrato.
Também imóveis podem servir de garantia mediante prenotação na matrícula do registro de imóveis, desde que estejam livres de hipotecas ou outros gravames e sejam previamente avaliados.
A modalidade de pagamento antecipado poderia persistir após o fim do estado de calamidade, desde que a lei preveja e a Administração estabeleça garantias reais e exequíveis de curto prazo e de maior liquidez.
A modalidade de seguro garantia ou seguro fiança, também pode reduzir drasticamente a possibilidade de prejuízos, mediante mecanismos de complice contratual.
Outra regra que não foi prevista, e poderia reforçar a garantia, é a responsabilização objetiva dos membros da comissão de licitação e gestores que autorizam o certame, por falhas no estabelecimento das garantias.
As garantias contratuais podem reduzir, drasticamente, os prejuízos nas contratações mal sucedidas, e as experiências neste período serão valiosas para testar o modelo.